网易董纯 | 互联网电子协议架构合规实务

文 / 网易集团高级法务经理  董纯

文字整理／吴恩惠律师

非常谢谢大家，也觉得非常荣幸来参加网络法实务大会。

我今年进入网易刚满五年，也接触过网易很多的产品，我这边摘取了几个我经手过的网易旗下产品的电子协议，供大家对今天要讲的话题有一个直观的参考。

首先是网易邮箱账号的，“欢迎使用网易公司其他经营主体提供的服务”；这个协议的内容都是由网易公司单独设置的；电子协议的一个特点就是“单方设立”。这是网易云阅读的一个协议，里面我划了红线的地方，“用户理解并同意其使用其账户内的“阅点”订阅作品，一旦成功，网易公司将不提供任何订单修改、更正服务”；也就是说用户的消费是不能退的；这就是“权利倾斜”，其实电子协议所设立的权利义务关系，毋庸置疑是对提供方进行倾斜的。

这个来自于网易严选，也是现在网易旗下非常火热的一个电商产品，“网易严选有权在必要时通过在平台发出公告等必要形式修改条款”；可以“自由修改”，这点和纸质合同有非常大的区别。这是翼信，也是网易旗下的一款产品，是网易与电信合作推出的，“用户继续使用翼信公司提供的软件和服务将被视为已接受了修改后的协议，当发生有关争议时，以最新的服务条款为准”；也就是“默认生效”，电子协议生效有时候需要用户打钩，有时候连钩都不需要，自动就改了。

从如上这几个特点来看，电子协议真的太好用了，但是它也有它的缺点。首先是公开，公开意味着这个协议不但对于用户是公开的，而且要经受整个互联网所有用户的检验；其次它的有效性有时候也会受到挑战。

所以说我们刚才大的标题上写的电子协议的合规性，但现在我觉得既然是我们内行人的交流活动，我从更加实务、更加干货的角度来讲，就是“电子协议怎样才能够有用？”就“有用”这个最基本的要求，我分成三个层面来谈：能不能接受诉讼的考验？能不能完成实务的需要？能不能为舆论所接受？在座的都是法律人，如果要大家来进行这个问题分类的话，相信也会这样来分一、二、三。但是我觉在实务当中并不是这样，根据我的经验，在实际操作当中，舆论其实要放在第一位；而实际的目的放在第二位；诉讼反而不是我们第一时间要考虑的。为什么这样分，我在后面会解释。

首先，是能不能为舆论所接受。

最近有一个电子协议，应该是我们今天没有在场的一位友商，新浪微博的电子协议，引起了轩然大波。请看我加粗的部分，“用户同意不可撤销的授权微博平台作为微博内容的独家发布平台，用户所发表的微博内容仅在微博平台上予以独家展示”、“用户同意并无偿授权微博平台以微博平台名义就侵犯用户合法权益的行为，由此获取的全部赔偿款项归微博平台独立所有”。

对于这份电子协议的内容，用户是这样评论的：“尊敬的用户，我是你爹”。这是用户最真实的反馈，这样充满愤怒和不满的评论，我可以截100个屏。用户这样反弹、反抗了，微博怎么处理？很干脆，改了！修改后的内容，刚刚的黑体字部分都没有了。然后微博还连发两条声明和公告进行解释，“1.3、 1.5两条款内容为《微博用户服务使用协议》既有条款，而并非本次《微博个人信息保护政策》弹窗中所公示并要求用户同意的新增内容”。可见，由于电子协议的公开性，你不知道什么时候会发酵，什么时候会引起社会强烈的关注。即便是既有条款，也会在某一个时候被引爆，这就是为什么说我们要非常关注电子协议的内容能不能为用户所接受，能不能为舆论所接受。

第二，电子协议能不能适应实务的需要。

同样还是以微博为例，除了刚刚的1.3、1.5之外，1.7其实我觉得也是非常可疑，这个条款说为了提高用户的感受，可以对数据进行分析，对吧？4.9说用户授权微博在全球范围内完全免费，可转授权地使用这些全部的内容对吧？网络传播也好，电信增值也好，复制编译也好，形成新的作品也好，都可以；然后还可以将这些内容转授权给其他主体，电台、电视台等；以及，最后的4.9.4，兜底性概括其他微博平台及其关联公司出于善意或另行取得用户授权也可以使用这些内容。

这就是微博设立这样的一个电子协议的目的——获取用户的授权。通过用户的授权从用户获取的这些信息，它的商业价值有多重要，我们在微博和脉脉这个案件当中可以看到。该案的一审二审的法院都反复强调，微博上亿的用户信息，它庞大的用户群及数据信息成为新浪微博在社交软件中的竞争优势。微博通过这个电子协议所合法获得的用户的信息、用户的资料、微博内容的授权等等等等，这些成为了微博这个平台的核心竞争力。

此外，我们可以看到，整个过程中，用户对微博平台授权的内容，以及其他电子协议的内容当中都有一个特点：用户是消极行为。当你打开，不管是我们网易、微博、腾讯、阿里，当你打开电子协议的时候，极少发现上面规定了用户有积极去做某事的义务，大量的都是消极行为。用户通过电子协议将一些权利授权给服务提供方，这个授权点击一下同意就完成了，授权之后用户什么都不用做。所有的资料收集也好，资料利用也好，资料分析也好，甚至转授权给别人也好，都是由服务提供方自己来做。

最后，电子协议是默认有效的，除非被确认无效，这仿佛是一句废话。但其实对于电子协议，我们没有一个特定的约束它的管道，没有对它管理的特殊的规定。约束电子协议的法律规定来源于哪里？来源于《合同法》对格式条款的规定，它的基本原则就是具备合同无效的事项，包括欺诈、串通、侵害国家利益这些等等，则合同无效，这些原则和一般合同相同。此外，格式条款还有一个特殊的无效条款，即提供格式合同一方，“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，合同无效。

这两部分，就是《合同法》中对格式条款的基本规定，也是约束电子协议的几乎全部规定。但这时候一个很现实的问题出现了，确认无效的程序是什么呢？我们现在理解应该就是诉讼，只有通过诉讼才能真正地确认某个电子协议的条款无效。那么一个电子协议，从来没有被诉讼确认其中的某条款无效，是因为协议内容写的特别公正、特别合理，用户都很满意吗？

不一定，可能是用户懒得去告、不知道怎么告、不想去告，或者说更多的可能是他根本没读。很合理吧，因为我自己注册的时候我也不读。所以说，对于电子协议的效力来讲，可以说是一个薛定谔的效力，只要不说它无效，它就是有效，我们就可以利用这个条款不断获得用户的授权，然后进行各种各样的商业开发、商业利用，促进我们的产品的商业模式的发展。但这种局面不是不受限制的，正如我前一个问题中已经阐明的，更多的时候，并不需要一个诉讼来影响电子协议的效力，用户的感受和大众的舆论，可以轻易地判处一个协议（或其中条款）的死刑。

第三，电子协议能不能经受住诉讼的考验。

首先，大家如果去网上找案例，会发现关于用户协议的诉讼最多的是管辖条款，这里有一个最典型的管辖条款，是微信的管辖条款，说协议双方一致认定发生争议提交本协议签订地深圳市南山区法院管辖。南山法院赫赫有名，对吧？我自己是去过南山区的，当时深刻地感受到鹅厂磅礴的气势。但这样的条款并不是没有用户去挑战。恰恰相反，管辖条款是被最多用户挑战的内容，法院对此或正或反态度都曾在生效判决中体现过。

先来看一个正面认同的态度，这个案例是关于一个仲裁管辖条款。法院引用了《仲裁法》的规定，认为该电子协议不涉及《仲裁法》规定的约定无效的情形，而没有无效条件，就可以认定为有效的仲裁条款。这个裁定的做出，可以说完全没有涉及电子协议本身的特点。但同样的一份电子协议，一模一样的内容，在另一家法院，却被认定为无效。法院认为涉案的仲裁条款仅仅是大量的电子协议的一部分内容，而被告无法提供证据证明已用合理明确方式向原告展示过该部分内容；而仲裁条款又无疑会对双方发生争议时原告选择何种纠纷解决方式处理造成限制，所以最终法院否定了该条款的效力。

事实上，仲裁路又远、费用又高，用户往往不想去选择。其实我们毋庸讳言，这样的条款的设置某种程度上目的就是为了消磨用户进行发起争端解决的意愿，对吧？虽然我们前面提及了薛定谔的效力，但这个盒子打开的时候往往都是协议有效的状态，因为用户大多时候没有动力去发起诉讼。

对于条款有效性，我们可以用一个图表的形式，就它的发布以及它可能受到挑战，再做一个展示。

首先协议上线，比如像微博说“所有的用户上传内容全部都属于我”。这个时候有一个用户A上传的内容，根据这个协议，他的所有权利归微博。过了一段时间，引起了舆论的反对浪潮；于是电子协议又被修改了，然后又有一个用户B上传内容；因为是在协议修改之后，所以他已经不受之前那个用户协议的限制。那对于协议上线之后修改之前，就是这个霸道的协议有效期间，用户所上传的内容仍然会属于微博，它可以基于这个授权对内容进行使用。

比如若微博来和网易严选进行合作，用用户A上传的图片做一个保温杯；那么保温杯也做了，图片也用了，微博自然也拿到钱了。这个时候另一个人C出现了，他是一个刺头，他说我不认同之前那个霸道的条款，我要起诉。而此后经过法院的判决，确认电子协议当中这个霸道的条款无效，那这个判决是不是也影响A呢？而微博和第三方的合作，原本是基于这个A之前同意但现在已经被确认无效的条款，那这个合作还有没有效呢？收益应该怎么处理呢？是不是对它就A所上传内容的权利，以及它利用这个内容所进行的获利，都会造成影响？这个时候如果不是一个A，是一千万个A怎么办，如果不是一个合作方，是一百个合作方怎么办？如果合作款数额很高怎么办？

这是一个非常沉重的问题。因为排除像微博和脉脉这样BtoB的情况，绝大多数情况下电子协议的争议主要发生在用户与电子协议提供方之间。并且目前已有的诉讼绝大多数都是指向管辖纠纷的，因为电子协议主体内容发起的争议非常少。而这些非常少的案例绝大部分是针对淘宝的，并且这些案件据我了解目前还没有成功的案例。也就是用户否定某个电子协议主体内容的效力，最后法院也支持了用户的诉求，就我所知还没有。那未来可不可能有用户成功扳倒大公司的案例出现？我们唯有拭目以待。但一旦这样的案例出现，对电子协议的提供方，相信会造成非常重大的影响。

那么，怎样最大程度地避免由于电子协议设置不当所造成的不利影响呢。网易的一个简单的经验就是，每一个公开性文件上线前都要进行排查。排查内容包括合法性，涉及哪些法，国内还是国外的法律？以及可接受性，用户到底能不能接受，用户看到电子协议的内容时，是不是像刚才微博的那个条款，说有一种你是我爹的感觉？其实微博的两个条款更改前后的内容相差无几，但就是这些必要性存疑的内容，造成了极大的负面舆论。然后是看同行的操作，微信怎么做，微博怎么做，阿里怎么做，百度怎么做？比如百度都没有对用户发布的内容要求独家授权，微博居然要独家，就容易引起用户的反弹。当然，最后也是最重要的，是把文件的内容充分征求各个相关方面的意见，并获得各级领导的支持和确认，这样做也是对我们法务人员本身的一种保护。

时间有限，我今天的分享就做到这里，希望对大家可以有一些微末的帮助。

谢谢大家！

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